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來源：政府采購信息（zfcgxxb）

作者：萬玉濤

前言

中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。《政府采購法》第四十六條明確規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書對(duì)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞

投標(biāo)保證金；放棄中標(biāo)；違約責(zé)任

案例回放

2018年3月，某采購人委托代理機(jī)構(gòu)實(shí)施IT設(shè)備政府采購，中標(biāo)通知書發(fā)出第3天，排名第一的中標(biāo)候選供應(yīng)商提出因代理產(chǎn)品調(diào)整，可能導(dǎo)致無法按時(shí)供貨為由，決定放棄中標(biāo)。

其后，采購人與排名第二的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂了政府采購合同。而排名第二的中標(biāo)候選供應(yīng)商的報(bào)價(jià)，比第一中標(biāo)候選供應(yīng)商的高出110萬元。

之后，政府采購項(xiàng)目雖然正常履行，但是采購人對(duì)采購代理機(jī)構(gòu)比較不滿意。在采購人代表看來，在此次采購中，放棄中標(biāo)的供應(yīng)商可能是違法的，但是代理機(jī)構(gòu)也有責(zé)任，因?yàn)樵诤贤炗喼按頇C(jī)構(gòu)就擅自將排名第一的中標(biāo)候選供應(yīng)商的投標(biāo)保證金予以退還了。

在今年的監(jiān)督檢查中，相關(guān)人員就提出，該項(xiàng)目為什么沒有和第一中標(biāo)候選人簽訂合同？采購人代表反饋，這是因?yàn)榈谝恢袠?biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)，才和第二中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂了中標(biāo)合同。于是，相關(guān)工作人員就提出：沒收的投標(biāo)保證金去哪兒了呢？因?yàn)楸O(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，采購人代表對(duì)該項(xiàng)目的代理機(jī)構(gòu)意見就更大了。

問題引出

1.中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)違法嗎？供應(yīng)商應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？

2.代理機(jī)構(gòu)未沒收放棄中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，是否違約？

3.采購人現(xiàn)在還能否追究代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商的賠償責(zé)任？

4.如果代理機(jī)構(gòu)的行為違法違規(guī)，采購人該怎么辦？

專家點(diǎn)評(píng)

問題一：中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！墩少彿ā返谒氖鶙l明確規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書對(duì)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

供應(yīng)商承擔(dān)的法律責(zé)任為締約過失責(zé)任。

《政府采貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十條規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人不得違法改變中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不得放棄中標(biāo)?！卑咐?，中標(biāo)通知書發(fā)出后，供應(yīng)商單方面放棄中標(biāo)資格，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任呢？《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！薄逗贤ā返谒氖l規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！敝袠?biāo)通知書對(duì)招、投標(biāo)雙方均具有法律效力。該法律約束力是拘束采購人和中標(biāo)人簽訂合同的法律約束力，對(duì)這種法律強(qiáng)制力的違反應(yīng)承擔(dān)合同訂立過程中的締約過失責(zé)任。案例中，供應(yīng)商放棄中標(biāo)資格，不與采購人簽訂合同，導(dǎo)致雙方之間合同不能締結(jié)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七十二條和《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，可以對(duì)放棄中標(biāo)的供應(yīng)商，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

問題二：代理機(jī)構(gòu)未沒收放棄中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，有可能構(gòu)成違約?！墩少彿▽?shí)施條例》第十六條第二款規(guī)定：“采購人和采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照委托代理協(xié)議履行各自義務(wù)，采購代理機(jī)構(gòu)不得超越代理權(quán)限?！贝頇C(jī)構(gòu)在采購過程中應(yīng)當(dāng)履行代理協(xié)議約定的義務(wù)，否則構(gòu)成違約?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十條明確規(guī)定，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容有不予退還投標(biāo)保證金的情形。通常情況下，放棄中標(biāo)資格會(huì)被列入不予退還投標(biāo)保證金的情形。如果招標(biāo)文件規(guī)定了不予退還保證金的條款，而代理機(jī)構(gòu)在供應(yīng)商放棄中標(biāo)資格的情形下依然退還投標(biāo)保證金，極有可能構(gòu)成違約。當(dāng)然，具體還要看招標(biāo)文件中是否明確將放棄中標(biāo)列為了不予退還投標(biāo)保證金的情形，也要看委托代理協(xié)議約定的具體內(nèi)容。如果委托代理協(xié)議已經(jīng)將嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)文件規(guī)定，而招標(biāo)文件中也規(guī)定了不予退還保證金條款，那么代理機(jī)構(gòu)的行為就構(gòu)成違約。

問題三：采購人現(xiàn)在能否追究代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商的賠償責(zé)任？

如果案例中采購人追究代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商的賠償責(zé)任，現(xiàn)在還來得及。依據(jù)2017年10月1日起施行《民法總則》第一百八十八條規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，自2018年3月違約事實(shí)發(fā)生至今并未超過三年。

問題四：如果采購代理機(jī)構(gòu)出現(xiàn)行為違法，采購人應(yīng)當(dāng)報(bào)本級(jí)財(cái)政部門，由財(cái)政部門根據(jù)《政府采購法》第七十八條的規(guī)定，可以在一至三年內(nèi)禁止其代理政府采購業(yè)務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

法規(guī)適用

《政府采購法》

第四十六條　采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對(duì)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

第七十二條　供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：

（一）向評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；

（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；

（三）未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同；

（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；

（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；

（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。

供應(yīng)商有前款第一項(xiàng)規(guī)定情形的，中標(biāo)、成交無效。評(píng)審階段資格發(fā)生變化，供應(yīng)商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標(biāo)、成交無效。

第七十七條　供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……

第七十八條　采購代理機(jī)構(gòu)在代理政府采購業(yè)務(wù)中有違法行為的，按照有關(guān)法律規(guī)定處以罰款，可以在一至三年內(nèi)禁止其代理政府采購業(yè)務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

第二十條　采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的特點(diǎn)和采購需求編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容：

（一）投標(biāo)邀請(qǐng)；

（二）投標(biāo)人須知（包括投標(biāo)文件的密封、簽署、蓋章要求等）；

（三）投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交的資格、資信證明文件；

（四）為落實(shí)政府采購政策，采購標(biāo)的需滿足的要求，以及投標(biāo)人須提供的證明材料；

（五）投標(biāo)文件編制要求、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和投標(biāo)保證金交納、退還方式以及不予退還投標(biāo)保證金的情形；

……

《民法總則》

第一百八十八條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長。