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兩法的差異使從業(yè)人員對我國的公共采購法律產(chǎn)生諸多困惑，也導(dǎo)致了實踐操作中的無所適從

來源：中國政府采購報(ID:zgzfcgb)

作者單位：中國政法大學(xué)

作者：成協(xié)中/昝妍

前言

我國公共采購法律制度是以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）兩法為主體，輔之以行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成的規(guī)范體系。兩法都是規(guī)范我國公共采購方面的法律，但其對于采購方式、采購程序、評審專家和代理機構(gòu)的管理、投訴質(zhì)疑、法律責(zé)任等方面的規(guī)定存在諸多差異，這些差異不僅使從業(yè)人員對我國的公共采購法律產(chǎn)生諸多困惑，也導(dǎo)致了實踐操作中的無所適從。

隨著我國經(jīng)濟社會的深入發(fā)展，兩法分立的立法現(xiàn)實暴露出越來越多的問題，不僅難以適應(yīng)我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，制約了統(tǒng)一公共采購制度的政策目標的實現(xiàn)，也與國際公共采購制度的現(xiàn)實和發(fā)展趨勢不符。

兩法分立有損公共采購的制度效能

盡管《中華人民共和國政府采購法實施條例》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》通過對兩法適用范圍的明確，在一定程度上厘清了兩法的適用范圍，但兩法分立的現(xiàn)實及其背后的價值張力，并未從根本上得到解決。兩法分立造成的困境主要表現(xiàn)在以下五個方面。

第一，增加立法和法律實施成本。公共采購本來是一個包括采購權(quán)配置、采購方式和程序以及監(jiān)管機制在內(nèi)的有機整體，分散立法人為地將采購方式中的招標方式單獨抽出并進行立法，導(dǎo)致原本一次資源投入即可構(gòu)建的法制變成兩次立法資源投入。兩法分立不僅造成實踐中投標人和代理機構(gòu)等從業(yè)人員在具體采購活動中無所適從，更易造成兩法的具體實施部門在監(jiān)管權(quán)方面的差異與沖突，給公共采購秩序帶來不必要的混亂。

第二，部分領(lǐng)域的法律適用混亂。較為典型的是對于進口機電產(chǎn)品招標。在2014年以前，進口機電產(chǎn)品的國際招標一直由商務(wù)部依據(jù)自定規(guī)章進行管理。2014年，商務(wù)部廢止原《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》，發(fā)布《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務(wù)部2014年第1號令）。與此同時，財政部對2004年的18號令進行了修訂，修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第八十三條規(guī)定：政府采購貨物服務(wù)電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標投標有關(guān)特殊事宜，由財政部另行規(guī)定。此項規(guī)定的實際意義在于：對于進口機電產(chǎn)品的招投標，不再適用商務(wù)部2014年1號令，而應(yīng)當適用政府采購法及其實施條例的相關(guān)規(guī)定。但由于商務(wù)部2014年1號令仍屬于合法有效的規(guī)章，而財政部迄今亦未發(fā)布針對進口機電產(chǎn)品的特殊規(guī)定，實踐中圍繞此種情形下的法律適用，引發(fā)了諸多爭議。

第三，有礙統(tǒng)一公共采購制度的形成。我國的分散立法模式實質(zhì)上系基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制的混亂，并最終在制度意義上割裂了統(tǒng)一的政府采購市場。在采購主體方面，除了政府、事業(yè)單位和團體之外，其他公共主體，特別是國有企業(yè)開展的采購活動，完全排斥在政府采購法的適用范圍之外。在采購范圍方面，政府部門利用民間資本所開展的采購，也不受政府采購法的約束。如此，使得統(tǒng)一的公共采購制度難以形成。

第四，制約了公共采購政策功能的發(fā)揮。公共采購是現(xiàn)代財政制度的重要組成部分。《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱“深改方案”）開宗明義指出，“深化政府采購制度改革是建立現(xiàn)代財政制度的一項重要舉措，對于規(guī)范財政資金管理、保障政府公共服務(wù)職能、節(jié)約政府運行成本具有重要意義”。2019年，我國工程類政府采購規(guī)模為15004.3億元，占全國政府采購規(guī)模的45.4%。若不將公共工程納入政府采購的范圍，將直接導(dǎo)致近一半規(guī)模的財政購買性支出，難以落實政府采購法的政策功能。

第五，與世界各國公共采購的立法趨勢不一致。世界各國的公共采購立法，盡管法律體系不同，具體程序方面也存在差異，但總體來看，都是以統(tǒng)一的政府采購法律和管理體系為基石，采購實體涵蓋政府部門之外的其他公共主體，政府采購的對象包括貨物、服務(wù)和工程，政府采購的政策功能從單一的經(jīng)濟目標轉(zhuǎn)向社會綜合目標，政府采購方式多元并舉而非公開招標一元獨大，建立以行政救濟為主的統(tǒng)一高效救濟制度。

建立統(tǒng)一公共采購的立法選擇

為增強我國公共采購法律體系的統(tǒng)一性，我國不應(yīng)再繼續(xù)將工程采購項目和招標方式作為例外從政府采購中分離出來單獨立法，而是要依據(jù)政府目的和政府采購關(guān)系這種一致的標準來確立政府采購立法思維，使基于政府目的的貨物、服務(wù)和工程采購得以在制度對待上統(tǒng)一性和一致性。

首先，應(yīng)明確政府采購法作為公共采購基本法的地位。國際上，大部分國家都建立了統(tǒng)一的政府采購法律制度體系。參考國外立法經(jīng)驗，大多數(shù)國家在招投標立法上均未采取單獨立法的模式，而主要是在公共采購法等其他法律中詳細規(guī)定招投標制度。招標投標作為一種采購方式，應(yīng)服從和服務(wù)于采購的目標，將這樣一種采購方式或程序單獨立法，或者以采購對象單獨立法，在國際上少有先例。從法律統(tǒng)一性的角度來講，公共采購包括對貨物、服務(wù)和工程的采購，理應(yīng)統(tǒng)一地適用法律。將貨物、服務(wù)與工程割裂開來，分別適用不同的法律制度是缺乏正當性的。

其次，將各級國有企業(yè)納入政府采購法的規(guī)范對象。國際上，國際組織以及很多國家確定的采購人范圍不僅限于政府層面，還將采購人范圍拓展至政府控制或影響的公共實體或國有企業(yè)?；趦煞ㄔ谶m用主體上的差異，如果“兩法合一”，需要考慮統(tǒng)一后的公共采購法是否適用國有企業(yè)等其他采購主體。根據(jù)我國當前政府采購工作的發(fā)展狀況，同時參考國際經(jīng)驗，我國可將統(tǒng)一后的公共采購法的適用主體擴展至從事具有公共性質(zhì)采購活動的國有企業(yè)。

再其次，按照與GPA規(guī)則一致的要求，完善對采購過程的全鏈條管理規(guī)則。特別是建立招標投標、競爭性談判、電子反拍、單一來源、簡易采購等相互并行、有機統(tǒng)一的政府采購方式及程序規(guī)則體系。

最后，優(yōu)先實現(xiàn)監(jiān)管機制和救濟制度的統(tǒng)一。考慮到國際上政府采購救濟的普遍做法，我國公共采購的監(jiān)管救濟應(yīng)當堅持行政救濟為主，以統(tǒng)一高效、公正透明為價值導(dǎo)向。目前，我國政府采購的行政裁決機制已相對成熟，出臺了多項制度來推動執(zhí)法標準化建設(shè)，常態(tài)化地發(fā)布指導(dǎo)性案例也極大地規(guī)范政府采購的糾紛解決。在兩法統(tǒng)一過程中，可以優(yōu)先考慮監(jiān)管救濟機制的統(tǒng)一，將公共工程引發(fā)的投訴處理納入現(xiàn)有的政府采購行政裁決中，通過監(jiān)管救濟的統(tǒng)一來助推兩法合一。

“兩法合一”將極大推動公共采購的制度效能

受制于歷史原因，我國的公共采購法律規(guī)范以兩法分立為基本形態(tài)。兩法分立，直接導(dǎo)致工程與貨物、服務(wù)在法律適用、交易規(guī)則、透明度要求、法律救濟等方面的不統(tǒng)一。如果“兩法合一”將極大推動公共采購的制度效能。

首先，“兩法合一”將實現(xiàn)公共采購行為規(guī)則和監(jiān)管規(guī)則的統(tǒng)一。兩法并存，直接導(dǎo)致工程與貨物、服務(wù)在法律適用、交易規(guī)則、透明度要求、法律救濟等方面的不統(tǒng)一。如同樣的中央空調(diào)、電梯，若納入工程項目采購，則適用招標投標法；若單獨采買，則適用政府采購法。質(zhì)疑投訴處理中，貨物、服務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管統(tǒng)一在財政部門，而工程領(lǐng)域則分散在發(fā)改、工信、建設(shè)、交通、鐵道、水利、商務(wù)等部門。這些問題不僅影響世界銀行對我國營商環(huán)境評價排名，也不符合GPA對成員國法律體系統(tǒng)一性和可預(yù)見性的規(guī)定。從構(gòu)建國際一流的法治化營商環(huán)境看，統(tǒng)一政府采購法律體系，是建立法治化營商環(huán)境的內(nèi)在要求和必然選擇。

其次，“兩法合一”將實現(xiàn)對公共采購過程的全流程監(jiān)管。招標投標法是規(guī)范市場交易中當事人締約的法律，其主要目標是規(guī)范“合同訂立”程序，其在性質(zhì)上屬于程序法的范疇。實踐表明，單純的程序控制存在諸多弊端。無論是深改方案還是《中華人民共和國政府采購法修訂草案（征求意見稿）》都顯示出，政府采購制度正在向全鏈條的政府采購制度過渡，即把政府采購締約前階段、合同訂立、合同履行階段、履行完畢后階段的活動全部納入政府采購制度管理。這一“績效結(jié)果導(dǎo)向”的改革思路是對傳統(tǒng)招投標管理“程序控制導(dǎo)向”指導(dǎo)思想的重大修正，也是符合國際慣例的一般做法。這種對政府采購全過程的監(jiān)管整合性、體系化的改革，也正是現(xiàn)階段推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義。

最后，“兩法合一”將全面提升公共采購的政策功能。目前，大部分國家都在政府采購實現(xiàn)物有所值這一基礎(chǔ)目標的前提下，設(shè)定了環(huán)境、經(jīng)濟和社會二級目標，實現(xiàn)綠色、創(chuàng)新、發(fā)展中小企業(yè)和促進負責(zé)任的商業(yè)行為等政策功能。政府采購的作用已從單一的節(jié)約財政資金、規(guī)范管理向體現(xiàn)社會、經(jīng)濟乃至政治目的的多元化目標發(fā)展，政府采購已經(jīng)成為國家戰(zhàn)略目標的重要組成部分。政府采購政策功能需在不同環(huán)節(jié)，以不同方式落實與實施，如采購預(yù)算編制中的預(yù)留份額或訂購項目確定、需求管理中的標準選擇、采購方式中的談判與磋商運用、評審規(guī)則中的綜合評分法規(guī)定、合同類型中的成本補償合同選擇等。如果將占到采購資金近一半份額的工程招標排除在政府采購法的適用范圍之外，將我國龐大的國有企業(yè)基于公共目的開展的采購排除在政府采購法的適用范圍之外，那么我國公共采購的政策目的難以得到最大化實現(xiàn)。

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